Doutrina jurídica
DIREITO PENAL DO INIMIGO
Feindstrafrecht
na língua original
A teoria do Direito penal do inimigo foi enunciada por Günther Jakobs, doutrinador alemão que a sustenta desde 1985 com base em políticas públicas de combate à criminalidade interna e/ou internacional. A tese de Jakobs está assentada em três pilares: (a) antecipação da punição; (b) desproporcionalidade das penas e relativização e/ou supressão de certas garantias processuais; (c) criação de leis severas direcionadas à clientela (terroristas, delinqüentes organizados, traficantes, criminosos econômicos, dentre outros) dessa específica engenharia de controle social 1 .
Entrevista
Direito Penal do Inimigo
Carta Forense - Para podermos entender
o contexto da entrevista que desenrolará, como o senhor conceitua o Direito
Penal do Inimigo?
Luiz Regis Prado - O Direito Penal do
inimigo é um Direito Penal de exceção, feito regra. Trata-se de uma
construção teórica fundamentada essencialmente na distinção entre
cidadãos e não-cidadãos (ou inimigos) que, no âmbito dogmático, consiste
na própria separação entre pessoas e não-pessoas, conduzindo à distinção
entre dois pólos de regulação normativa penal, coexistentes no ordenamento
jurídico: um dirigido ao cidadão e outro ao inimigo. Desse modo, de um lado, o
Direito Penal do cidadão define e sanciona
delitos cometidos por pessoas de forma
incidental, ou seja, delitos que representam um abuso nas relações sociais de
que participam. Assim, o cidadão oferece a chamada "segurança cognitiva
mínima", ou seja, a garantia de que se submetem ao preceito normativo e,
por isso, são chamados a restaurar a sua vigência por meio da imposição
sancionatória. Por essa razão, esses indivíduos continuam a ser considerados pessoas
e, portanto, cidadãos aptos a fruir de direitos e garantias assegurados a todos
que partilhem desse status. O Direito Penal do inimigo, de seu turno,
dirige-se a indivíduos que, por seu comportamento, externam uma pretensão
de ruptura ou destruição da ordem normativa vigente e, portanto, perdem o
status de pessoa e cidadão, submetendo-se a um verdadeiro Direito Penal de
exceção, cujas sanções têm por finalidade primordial não mais a
restauração da vigência normativa, mas assegurar a própria existência
da sociedade em face desses indivíduos. O Direito Penal do
inimigo tem como uma de suas marcantes características o combate a perigos, por
isso representa, em muitos casos, uma antecipação de punibilidade, na
qual o "inimigo" é interceptado em um estado inicial, apenas pela
periculosidade que pode ostentar em relação à sociedade. Para
ele, não é mais o homem (= pessoa de "carne e osso") o centro
de todo o Direito, mas sim o sistema, puramente sócio normativo.
CF - O que se define por
"inimigos"?
LRP - O
"inimigo" é considerado o "irreconciliavelmente oposto",
isto é, aquele que apresenta um distanciamento duradouro e não incidental
das regras de Direito, verificado pelo seu comportamento pessoal,
profissão, vida econômica, etc. As relações sociais desses
indivíduos desenvolvem-se à margem do Direito e, por isso, não oferecem a
segurança cognitiva mínima necessária para que sejam considerados como
pessoas.
CF - O que muda no tratamento de um do cidadão normal e um "inimigo"?
LRP - Do ponto de vista dogmático, como antes afirmado, o inimigo não é considerado como pessoa para o
ordenamento jurídico porque não oferece um grau mínimo de satisfação das expectativas normativas. Isso
implica a supressão de uma série de garantias individuais - de cunho material, processual ou de execução que, além de inocuizá-los, tem por escopo facilitar o combate a determinadas formas de criminalidade como, por exemplo, o terrorismo e a criminalidade organizada. Nesse sentido, busca-se eliminar certos grupos de indivíduos, o que denota traços característicos de um Direito Penal autoritário, afastado dos princípios que regem o Direito Penal do fato, caracterizando-se, portanto, como verdadeiro Direito Penal do autor.
CF - Dentro desta teoria há fundamentos filosóficos?
LRP - Sim. Há fundamentos filosóficos e muito mais antigos. As raízes históricas desse pensamento
remontam, sobretudo, a certas concepções da filosofia moderna, como as de Rousseau, Fitche, e,
especialmente de Hobbes, cuja contribuição foi decisiva para emprestar ao Direito Penal do inimigo os
conceitos de "estado de natureza", "contrato" e "direito de guerra" contra os inimigos. Portanto, dessa
construção de Jakobs não emerge tanta novidade; houve, na verdade, uma sistematização de idéias
próprias da filosofia moderna e de um pensamento autoritário bem mais antigo.
CF - Existem hoje países que adotam este sistema?
LRP - Em muitos ordenamentos jurídicos, inclusive de Estados democráticos e liberais, há dispositivos
próprios do Direito Penal do inimigo. É importante destacar que essas esferas de regulação - Direito Penal
do inimigo e do cidadão - não são neutras ou puras, ou seja, são opostos matizáveis que não compreendem
unicamente dispositivos de "guerra", como no caso do primeiro, ou só de "diálogo", como ocorre no
segundo. Em outras palavras, dentro dessa esfera de regulação denominada Direito Penal do inimigo pode
haver dispositivos identificáveis como próprios do Direito Penal do cidadão e vice-versa.
CF - Podemos dizer que o Direito Penal Militar brasileiro, em tempo de guerra, é nossa forma mais próxima
de Direito Penal do Inimigo?
LRP - Não. Em tempo de guerra, o Direito Penal militar constitui-se basicamente de leis excepcionais ou
temporárias, aplicáveis àquele momento excepcional por que passa o País e estão diretamente
relacionadas a esse fato. O Direito Penal do inimigo, ao contrário, é duradouro, não diz respeito a quaisquer fatos específicos e se centra na pessoa do autor do delito.
CF - Enfim, o senhor consegue enxergar alguma coisa boa na teoria? Qual sua opinião pessoal?
LRP - O Direito Penal compatível com um Estado Democrático de Direito deve ser liberal, democrático e
garantista. Logo, uma teoria que se fundamente na separação entre pessoas e não-pessoas, a partir de um
conceito meramente normativo, descartando flagrantemente o aspecto ontológico da condição de ser
responsável e capaz de se portar conforme ou contra o preceito normativo inerente a todo ser humano,
criando, dessa forma, uma "pessoa normativizada", não possui qualquer reflexo positivo. De outro lado,
essa discussão não teria relevância em um Estado totalitário, em que o Direito Penal como um todo é
voltado para o combate aos "inimigos" do Estado. Todavia, não se pode afirmar que todas as formas de
delinqüência devam ser tratadas da mesma forma. O Estado pode utilizar os próprios mecanismos para
possibilitar persecução e punição mais eficazes a determinadas formas de criminalidade, sem rechaçar os
preceitos lhe fundamentam, por meio do fortalecimento de medidas de prevenção, aparelhamento e
modernização de instituições já existentes, dificultar a concessão de certos benefícios processuais e de
execução penal com base em requisitos objetivos, sem que isso implique a supressão de tais benefícios,
etc
CF - O que muda no tratamento de um do cidadão normal e um "inimigo"?
LRP - Do ponto de vista dogmático, como antes afirmado, o inimigo não é considerado como pessoa para o
ordenamento jurídico porque não oferece um grau mínimo de satisfação das expectativas normativas. Isso
implica a supressão de uma série de garantias individuais - de cunho material, processual ou de execução que, além de inocuizá-los, tem por escopo facilitar o combate a determinadas formas de criminalidade como, por exemplo, o terrorismo e a criminalidade organizada. Nesse sentido, busca-se eliminar certos grupos de indivíduos, o que denota traços característicos de um Direito Penal autoritário, afastado dos princípios que regem o Direito Penal do fato, caracterizando-se, portanto, como verdadeiro Direito Penal do autor.
CF - Dentro desta teoria há fundamentos filosóficos?
LRP - Sim. Há fundamentos filosóficos e muito mais antigos. As raízes históricas desse pensamento
remontam, sobretudo, a certas concepções da filosofia moderna, como as de Rousseau, Fitche, e,
especialmente de Hobbes, cuja contribuição foi decisiva para emprestar ao Direito Penal do inimigo os
conceitos de "estado de natureza", "contrato" e "direito de guerra" contra os inimigos. Portanto, dessa
construção de Jakobs não emerge tanta novidade; houve, na verdade, uma sistematização de idéias
próprias da filosofia moderna e de um pensamento autoritário bem mais antigo.
CF - Existem hoje países que adotam este sistema?
LRP - Em muitos ordenamentos jurídicos, inclusive de Estados democráticos e liberais, há dispositivos
próprios do Direito Penal do inimigo. É importante destacar que essas esferas de regulação - Direito Penal
do inimigo e do cidadão - não são neutras ou puras, ou seja, são opostos matizáveis que não compreendem
unicamente dispositivos de "guerra", como no caso do primeiro, ou só de "diálogo", como ocorre no
segundo. Em outras palavras, dentro dessa esfera de regulação denominada Direito Penal do inimigo pode
haver dispositivos identificáveis como próprios do Direito Penal do cidadão e vice-versa.
CF - Podemos dizer que o Direito Penal Militar brasileiro, em tempo de guerra, é nossa forma mais próxima
de Direito Penal do Inimigo?
LRP - Não. Em tempo de guerra, o Direito Penal militar constitui-se basicamente de leis excepcionais ou
temporárias, aplicáveis àquele momento excepcional por que passa o País e estão diretamente
relacionadas a esse fato. O Direito Penal do inimigo, ao contrário, é duradouro, não diz respeito a quaisquer fatos específicos e se centra na pessoa do autor do delito.
CF - Enfim, o senhor consegue enxergar alguma coisa boa na teoria? Qual sua opinião pessoal?
LRP - O Direito Penal compatível com um Estado Democrático de Direito deve ser liberal, democrático e
garantista. Logo, uma teoria que se fundamente na separação entre pessoas e não-pessoas, a partir de um
conceito meramente normativo, descartando flagrantemente o aspecto ontológico da condição de ser
responsável e capaz de se portar conforme ou contra o preceito normativo inerente a todo ser humano,
criando, dessa forma, uma "pessoa normativizada", não possui qualquer reflexo positivo. De outro lado,
essa discussão não teria relevância em um Estado totalitário, em que o Direito Penal como um todo é
voltado para o combate aos "inimigos" do Estado. Todavia, não se pode afirmar que todas as formas de
delinqüência devam ser tratadas da mesma forma. O Estado pode utilizar os próprios mecanismos para
possibilitar persecução e punição mais eficazes a determinadas formas de criminalidade, sem rechaçar os
preceitos lhe fundamentam, por meio do fortalecimento de medidas de prevenção, aparelhamento e
modernização de instituições já existentes, dificultar a concessão de certos benefícios processuais e de
execução penal com base em requisitos objetivos, sem que isso implique a supressão de tais benefícios,
etc
Referências:
1- Juarez Cirino dos Santos. O direito penal do inimigo – ou o discurso do direito penal desigual. Disponível em http://www.cirino.com.br/artigos/jcs/Direito%20penal%20do%20inimigo.pdf; Luiz Flávio Gomes. Direito Penal do Inimigo (ou inimigos do direito penal). Revista Jurídica Unicoc, Ano II, n.º2, 2005.
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